Wel of niet arbeidsongeschikt bij indiensttreding?

Arbeidsongeschikt bij indiensttreding: wat kan een werkgever doen bij vermoedens van dwaling? Werkgevers kloppen regelmatig bij Advance aan met vragen over situaties waarin zij vermoeden dat een zieke medewerker bij indiensttreding al arbeidsongeschikt was voor de bedongen arbeid. Dit roept begrijpelijkerwijs vragen op over de rechten en mogelijkheden van de werkgever die zich geconfronteerd ziet met de kosten van ziekteverzuim en kosten voor de Ziektewet- en WGA- uitkering. Kan de overeenkomst met terugwerkende kracht worden ontbonden? Is er sprake van dwaling? Is er sprake van verzwijging? En zo ja, wat kun je daaraan doen? 

Wat is dwaling en verzwijging? 
Dwaling, bedrog of verzwijging kunnen tot gevolg hebben dat een (arbeids)overeenkomst tot stand is gekomen onder een onjuiste voorstelling van zaken. Denk bij een arbeidsovereenkomst aan situaties waarin een werknemer bij de aanname bewust onjuiste informatie verstrekt of essentiële informatie verzwijgt. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om een medische aandoening die het functioneren beïnvloedt en waarvan de werknemer kon weten dat als de werkgever deze informatie wel had gehad, deze de overeenkomst niet zou hebben gesloten.  

Wat kan een werkgever doen? 
Bij dwaling, bedrog en verzwijging kan de werkgever de rechter vragen om de overeenkomst met terugwerkende kracht te vernietigen. In de praktijk zijn rechters hier echter terughoudend mee. De werkgever moet overtuigend aantonen dat: 

• de werknemer bewust heeft gezwegen of onjuiste informatie heeft gegeven; 
• deze informatie relevant was voor het aangaan van de overeenkomst of het uitvoeren van de functie; 
• er een direct verband bestaat tussen de dwaling / verzwijging en het sluiten van de overeenkomst. 

Onderbouwing kan komen van verklaringen van de bedrijfsarts of het UWV, documenten of verklaringen van de werknemer zelf en feiten rond de sollicitatie en ziekmelding. Let op: medische informatie mag alleen met toestemming van de werknemer worden opgevraagd. De medewerker is niet verplicht hier aan mee te werken. 

Buitengerechtelijke ontbinding? 
Een arbeidsovereenkomst kan niet buitengerechtelijk worden ontbonden als de werknemer ziek is, zelfs niet als je vermoedt dat hij al ziek was bij indiensttreding. De zieke medewerker mag echter wel zelf als “partij die heeft gedwaald” de overeenkomst vernietigen. Dit is echter niet heel waarschijnlijk.  

Wat kun je als werkgever doen? 
Documenteer zorgvuldig, schakel tijdig de bedrijfsarts in, en overweeg juridisch advies. In sommige gevallen kan de no-riskpolis van toepassing zijn, waardoor je als werkgever minder financiële risico’s loopt. Daarnaast kun je in de arbeidsovereenkomst een clausule opnemen waarin de werknemer verklaart arbeidsgeschikt te zijn voor bedongen arbeid en geen medische beperkingen te hebben die het werk belemmeren. Dit kan juridisch helpen. Ga wel zorgvuldig om met privacyregels zoals de AVG. 

Tot slot: wees kritisch bij aanname. 
Laat je niet verleiden door krapte op de arbeidsmarkt om medewerkers aan te nemen waarbij je twijfels hebt. Een verkeerde keuze kan grote (financiële) gevolgen hebben. Heb je vragen over dit onderwerp of wil je advies over een specifieke situatie? Neem gerust contact met ons op.