(On)voorwaardelijke toeslagverlening: hoe zat het ook al weer?

(On)voorwaardelijke toeslagverlening: hoe zat het ook al weer?

29/9/2021

In onze nieuwsbrief van 7 oktober 2020 hebben wij u meegenomen in een aantal uitspraken van rechters over wijziging van onvoorwaardelijke toeslagverlening. Nu gaan wij nog even terug: hoe zat het ook alweer? Zijn er in het afgelopen jaar nog ontwikkelingen die de standpunten in literatuur en rechtspraak hebben veranderd? En hoe moet deze toeslagverlening worden bezien in relatie tot de Wet toekomst pensioenen die straks wordt ingevoerd?

De situatieschets

In dit artikel richten we ons op de situatie waarin de werkgever eenzijdig de pensioenregeling wijzigt, waarbij wordt overgestapt van een onvoorwaardelijke toeslagverlening naar een voorwaardelijke toeslagverlening. De werkgever heeft de wijziging van de pensioenregeling volgens het gebruikelijke arbeidsvoorwaardentraject afgestemd met het medezeggenschapsorgaan (ondernemingsraad of vakbonden) en vervolgens is ook een groot gedeelte van de individuele werknemers akkoord gegaan met de voorgestelde wijziging. Voor werknemers die niet akkoord gaan, wordt de regeling alsnog eenzijdig door de werkgever gewijzigd.

Een samenvatting van de rechtspraak tot oktober 2020

In de rechtspraak komt een duidelijke lijn terug, waaruit volgt dat wijziging van een onvoorwaardelijke toeslagverlening over reeds opgebouwde pensioenaanspraken niet is toegestaan, ongeacht of dit eenzijdig gebeurt na overeenstemming tussen werkgever en werknemer(s) (zie voetnoot). Volgens deze rechters is een onvoorwaardelijke toeslagverlening een reeds opgebouwde pensioenaanspraak. Daarmee valt deze onder het wijzigingsverbod van artikel 20 Pensioenwet. Dat artikel bepaalt dat een wijziging van de pensioenovereenkomst geen gevolgen mag hebben voor de pensioenaanspraken die tot het moment van wijziging zijn opgebouwd. Toekomstige onvoorwaardelijke toeslagen over de tot het wijzigingsmoment opgebouwde pensioenaanspraken vallen onder de werking van dit artikel. Wijziging van onvoorwaardelijke toeslagverlening kan dan alleen als sprake is van onder andere een collectieve waardeoverdracht op grond van artikel 83 Pensioenwet. Met andere woorden: de pensioenregeling kan richting de toekomst wél worden gewijzigd, maar een wijziging over het verleden kan alleen als dit gebeurt nadat werkgever en werknemer(s) dit samen zijn overeengekomen én de individuele deelnemer vervolgens zijn instemming heeft gegeven in het kader van een collectieve waardeoverdracht.

Hof Amsterdam 3 november 2020

Kort na het verschijnen van ons vorige artikel, deed het Hof Amsterdam uitspraak in een zaak waarbij een werkgever de pensioenregeling wijzigde, waarbij onder ander de onvoorwaardelijke toeslagverlening voor actieve deelnemers werd gewijzigd naar een voorwaardelijke toeslagverlening. In lijn met eerdere uitspraken, oordeelde de rechter ook hier dat deze wijziging niet was toegestaan voor zover dit betrekking had op reeds opgebouwde pensioenaanspraken. Een eenzijdige wijziging van de pensioenregeling naar de toekomst toe is volgens de rechter wel toegestaan als de werkgever kan aantonen dat sprake is van een zwaarwichtig belang. Dit is geen absoluut belang, maar moet worden afgewogen tegen het belang van de werknemer. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.

De werkgever is het niet eens met deze uitspraak, en heeft cassatie ingesteld. Dat betekent dat nu de hoogste rechter in Nederland, de Hoge Raad, zich moet gaan buigen over de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een onvoorwaardelijke toeslagverlening mag worden gewijzigd. Wij kijken reikhalzend uit naar het oordeel van de Hoge Raad. Dit is de eerste keer dat de Hoge Raad zich over dit belangrijke onderwerp uitspreekt.

De literatuur: onvoorwaardelijkheid onder voorwaarden

Rechters zijn vooralsnog niet geneigd om mee te gaan in de gedachte van enkele auteurs in de literatuur dat er sprake kan zijn van “onvoorwaardelijkheid onder voorwaarden": een toeslag is alleen onvoorwaardelijk onder de voorwaarde dat de werknemer nog in dienst is bij de werkgever. En deze vorm van onvoorwaardelijkheid zou volgens deze auteurs niet onder het wijzigingsverbod van artikel 20 Pensioenwet vallen. Dit sluit volgens hen beter aan bij de contractsvrijheid die partijen hebben en bij de bedoeling van de gemaakte afspraken. Het kan toch immers, zo betogen zij, niet de bedoeling zijn dat een afspraak wordt gemaakt die nooit meer te wijzigen zou zijn? Deze lijn is echter (nog) niet overgenomen in de rechtspraak.

Komt de werkgever dan nooit van de onvoorwaardelijke toeslag af?  

Uit het bovenstaande lijkt te volgen dat een werkgever nooit meer zijn pensioenregeling op het gebied van onvoorwaardelijke toeslagverlening kan wijzigen. Ook niet als de ondernemingsraad en een groot deel van de werknemers hebben ingestemd met de voorgestelde wijzigingen. Maar dat is niet het geval. Wijziging kan zeker wel, maar dat gaat niet zonder slag of stoot. Wijziging is mogelijk onder de volgende voorwaarden.

Toon aan dat sprake is van een zwaarwichtig belang

Een eenzijdige wijziging door de werkgever kan wél worden doorgevoerd met een beroep op de redelijkheid en billijkheid van artikel 248 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De werkgever dient dan aan te tonen dat toepassing van artikel 20 Pensioenwet tot onevenredig grote nadelen voor de werkgever zouden leiden die niet op een andere manier kunnen worden gecompenseerd. . Rechters erkennen echter niet vaak dat er sprake is van een zwaarwegend belang voor de werkgever. Wél geldt dat een zwaarwichtig belang sneller zal worden aangenomen in geval van:

  • een zorgvuldig doorlopen instemmingstraject;
  • instemming van de ondernemingsraad en een groot deel van de werknemers;
  • aanwezigheid van compensatie of een overgangsregeling.

Formulering in het pensioenreglement kan uitkomst bieden

Vaak kent een pensioenregeling een onvoorwaardelijke toeslagverlening zo lang iemand actief deelnemer is, en voorwaardelijke toeslagverlening voor gewezen deelnemers en pensioengerechtigden. Mogelijk kan de formulering van de voorwaarden voor deelnemerschap een uitweg bieden voor zo'n pensioenregeling. Hof Den Haag ging hier in de uitspraak van januari 2020 ook nader op in, en gaf aan dat relevant is hoe het toepasselijke pensioenreglement de term “gewezen deelnemer” definieert. Als deze term niet strijdig is met de definitie zoals gebruikt in de Pensioenwet, dan is de formulering in het pensioenreglement leidend.

In een pensioenreglement worden in ieder geval uitdiensttreding, pensionering en overlijden genoemd als aanleiding voor het beëindigen van het deelnemerschap. Maar sommige pensioenreglementen bevatten een bepaling die stelt dat het deelnemerschap ook eindigt zodra de uitvoeringsovereenkomst eindigt. Het gevolg hiervan is dat de betreffende werknemer geen onvoorwaardelijke toeslagverlening meer krijgt op zijn pensioenaanspraken (omdat hij actief deelnemer is), maar dat de toeslagverlening voorwaardelijk wordt (omdat hij gewezen deelnemer is). In dit geval is geen sprake van een wijziging van de pensioenregeling, omdat die splitsing in de toeslagverlening sowieso al onderdeel van de pensioenregeling is.

Vooruitkijkend: de invloed van de Wet toekomst pensioenen

Naar verwachting treedt de Wet toekomst pensioenen op 1 januari 2023 in werking. Deze wet heeft op twee manieren invloed op de discussie rondom (on)voorwaardelijke toeslagverlening.

Invaren

Een belangrijk onderdeel van de Wet toekomst pensioenen is de introductie van de mogelijkheid tot invaren. Invaren is het inbrengen van de pensioenaanspraken en –rechten uit de oude pensioenregeling in de nieuwe pensioenregeling. Dit is mogelijk zonder individueel instemmingsrecht van de deelnemer. In principe hebben de werkgever en de (oud-)werknemer vanaf het wijzigingsmoment dus niets meer te maken met de oude regeling. Maar: heeft de werkgever in het verleden ooit een onvoorwaardelijke toeslagverlening gewijzigd in een voorwaardelijke toeslagverlening, dan blijft het risico wel aanwezig dat zich ooit een (oud-)werknemer meldt en claimt recht te hebben op de onvoorwaardelijke toeslagverlening. Het feit dat er inmiddels een nieuwe regeling van toepassing is, doet daar niets aan af. Het is goed dat werkgevers zich bewust zijn van dit sluimerend risico.

Wijziging artikel 19 en 20 Pensioenwet

De Wet toekomst pensioenen ziet grotendeels op de introductie van nieuwe pensioenregelingen en alle regels die daaraan verbonden zijn. Maar een klein onderdeel van die wet kan ook van belang zijn voor het al dan niet mogen wijzigen van (on)voorwaardelijke toeslagregelingen. Het concept wetsvoorstel bevat namelijk ook een voorstel tot wijziging van artikel 19 en 20 Pensioenwet. De wijziging houdt in dat in deze artikelen wordt verduidelijkt dat een eenzijdige wijziging (artikel 19 Pensioenwet) en het wijzigingsverbod (artikel 20 Pensioenwet) ook gelden voor gewezen deelnemers en pensioengerechtigden. Wij zouden graag zien dat de wetgever, bij de wijziging van artikel 20 Pensioenwet, ook meteen helderheid schept over de vraag of een onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element nu wel of niet onder het wijzigingsverbod valt. Nu moeten worden gewacht op de Hoge Raad, die een uitleg van de wet geeft. Maar bij voorkeur zien wij dat deze duidelijkheid door de wetgever zelf wordt geschapen. Of deze handschoen ook daadwerkelijk door de wetgever wordt opgepakt, is echter niet op voorhand te zeggen.  

En hoe nu verder?

In dit artikel hebben we u geïnformeerd over de stand van zaken op het gebied van (on)voorwaardelijke toeslagverlening, en onder welke voorwaarden deze al dan niet te wijzigen is.

Kent uw pensioenregeling nu een onvoorwaardelijke toeslagverlening, en wilt u deze graag wijzigen? Of heeft u in het verleden de toeslagverlening gewijzigd, en twijfelt u of dit toen op de goede manier is gedaan? Montae & Partners kan u helpen met deze vraagstukken. Neemt u daarvoor contact op met uw eigen consultant van Montae & Partners of met Maureen de Baaij.

Voetnoot:
Dit is onder andere bepaald door Hof Den Haag (21 januari 2020),Rechtbank Den Haag (11 februari 2020 en 13 augustus 2020) en Rechtbank Noord-Holland (31 juli 2019)