A-G Kokott: Nederlandse pensioenfondsen onvoldoende vergelijkbaar met gemeenschappelijke beleggingsfondsen; Btw-vrijstelling niet van toepassing

In Nederland lopen al jaren procedures over de vraag of pensioenfondsen met een uitkeringsovereenkomst omzetbelasting (Btw) moeten betalen over de rekeningen van hun vermogensbeheerders en uitvoerders. De vraag die in dit kader bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) voorligt, is of een pensioenfonds die een middelloonregeling uitvoert voor Btw-doeleinden gelijk te stellen is aan een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Advocaat-Generaal Kokott heeft in haar advies van 14 maart 2024 geconcludeerd dat de betreffende Nederlandse pensioenfondsen onvoldoende vergelijkbaar zijn met gemeenschappelijk beleggingsfondsen. Indien het HvJ EU haar conclusie overneemt, betekent dit dat pensioenfondsen geen Btw-vrijstelling op ingekochte beheerdiensten kunnen toepassen.

In de zaak voor het HvJ EU is namens een aantal Nederlandse pensioenfondsen en een Nederlandse pensioenuitvoeringsorganisatie bepleit dat Nederlandse pensioenfondsen zijn gelijk te stellen aan een gemeenschappelijk beleggingsfonds en dat de Btw-vrijstelling derhalve van toepassing is. De Belastingdienst is van mening dat de Btw-vrijstelling niet van toepassing is. Op 5 oktober 2023 vond een zitting bij het HvJ EU plaats, waar de Europese Commissie zich achter de Nederlandse pensioenfondsen schaarde.

Op 14 maart 2024 heeft A-G Kokott in haar advies aan het HVJ EU aangegeven dat buiten discussie staat dat de Nederlandse pensioenfondsen geen gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn. Pensioenfondsen die geen gemeenschappelijk beleggingsfonds zijn, maar wel dezelfde kenmerken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen vertonen moeten echter ook als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt. A-G Kokott constateert dat uit de rechtspraak niet ondubbelzinnig blijkt wat deze kenmerken specifiek zijn en baseert zich daarom op de criteria uit de icbe-richtlijn. Hieruit volgt dat gekeken moet worden naar de volgende criteria:

1. Er moet sprake zijn van uit het publiek aangetrokken kapitaal, hetgeen betekent dat het pensioenfonds voor een onbeperkt aantal beleggers toegankelijk moet zijn;
2. Er moet sprake zijn van belegging door de instelling volgens het beginsel van risicospreiding
3. Er moet sprake zijn van een inkoop- of terugbetalingsverplichting voor de instelling jegens de deelnemers;
4. Er moet sprake zijn van bijzonder overheidstoezicht op de instelling;
5. Er moet sprake zijn van beleggingsrisico voor de belegger, waarbij volgens A-G Kokott gekeken moet worden naar de aard van de pensioentoezegging.   

A-G Kokott concludeert, onder voorbehoud van de beoordeling van de verwijzende rechter, dat de betrokken Nederlandse pensioenfondsen (waarschijnlijk) wel voldoen aan criteria 2 en 4 en waarschijnlijk niet voldoen aan criteria 1, 3 en 5. Op basis daarvan komt A-G- Kokott tot de conclusie dat de betreffende Nederlandse pensioenfondsen niet vergelijkbaar zijn met een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Dit zou betekenen dat de Btw-vrijstelling niet kan worden toegepast door de pensioenfondsen.

De eerstvolgende stap is dat het HvJ EU nu zelf arrest zal wijzen. Op basis van het arrest van HvJ EU zal de Nederlandse verwijzende rechter vervolgens uitspraak doen.

Bron: Hof van Justitie EU, 15 maart 2024.